O Exercício do direito de preferência e a tomada de empréstimo.

O condomínio geral é formado quando mais de uma pessoa adquire a titularidade do direito real de propriedade sobre uma mesma coisa indivisível (pro indiviso).

Desta forma, se atribui a cada condômino (co-proprietário) uma parte ou fração ideal da mesma coisa, que poderá ser utilizada igualmente por todos, respeitada sua destinação.

Assim o art. 1.314 do CC/02 disciplina a matéria:

Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.

Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.

Ademais, em razão da co-propriedade nasce o direito de preferência na aquisição da fração ideal em face a venda realizada a estranhos ao condomínio.

A norma jurídica do art. 504 do Código Civil estabelece um rol taxativo de requisitos que devem ser demonstrados para o exercício do direito de preferência, mediante ação própria promovida pelo condômino preterido na venda:

1. Indivisibilidade da coisa;
2. Ausência de prévia ciência da venda e suas condições;
3. A efetiva venda;
4. Depósito do mesmo preço pago pela pessoa estranha ao condomínio;
5. Prazo decadencial de 180 (cento e oitenta) dias para o exercício do direito de preferência.

Vejamos o teor do art. 504 do CC/02:

Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.

Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço.

A controvérsia fática se consiste em verificar a existência de abuso de direito na tomada de empréstimo para o depósito do preço exigido no art. 504 do CC/02.

Nesse sentido, a Terceira Turma do STJ, por unanimidade, no REsp. 1.875.223-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/05/2021, decidiu que o depósito do preço para fins do exercício do direito de preferência poderá ocorrer por meio de tomada de empréstimo, afastando a configuração de abuso de direito.

Destaque publicado no Informativo n° 698 STJ:

A tomada de empréstimo para cumprimento do requisito do depósito do preço do bem, previsto no art. 504 do CC/2002, não configura abuso de direito hábil a tolher o exercício do direito de preferência.

Na prática, o STJ entendeu que não é requisito legal a demonstração da capacidade financeira pelo condômino para aquisição do bem quando houver tomada de empréstimo para o cumprimento do requisito do depósito do preço, tendo em vista que a comprovação de renda no contrato de mútuo integra a faculdade dos contratantes.

Sendo assim, não é relevante a comprovação da capacidade financeira ou a origem do dinheiro para o exercício do direito de preferência.