Crime de esbulho possessório

Inicialmente devemos lembrar que ao utilizar o instituto jurídico alienação fiduciária, direito real de garantia sobre coisa própria, para realizar o financiamento imobiliário, haverá o desdobramento da posse por determinação legal, restando ao credor fiduciante a posse indireta e ao devedor fiduciário a posse indireta.

Destarte, art. 23 da lei n° 9.514/1997:

Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.

Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.

Ocorre que, no âmbito civil, com o desmembramento da posse haverá legitimação ativa concorrente entre o credor fiduciário e o devedor fiduciante para a propositura de ações possessórias.

Vejamos o art. 560 do Código de Processo Civil:

Art. 560. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho.

Por outro lado, no âmbito penal, é tipificado como crime de esbulho possessório, a perda total da posse direta sobre o bem com emprego de violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas.

É o que determina o Código Penal:

Art. 161 - Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia:

Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem:

I - desvia ou represa, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias;

II - invade, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório.

§ 2º - Se o agente usa de violência, incorre também na pena a esta cominada.

§ 3º - Se a propriedade é particular, e não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

Fato é que, ainda que o credor fiduciário (possuidor indireto) não seja vítima do tipo penal, tendo em vista que a ação do agente se dá contra o devedor fiduciário (possuidor direto), haverá interesse na ação penal por ter repercussão direta sobre o bem.

É relevante observar que os bens imóveis que se enquadrem no programa governamental “Minha Casa Minha Vida”, regulado pela lei n° 11.977/2009, são subsidiados pela União.

Destaque para os arts. 2° e 6° da lei n° 11.977/2009:

Art. 2° Para a implementação do PMCMV, a União, observada a disponibilidade orçamentária e financeira:

I - concederá subvenção econômica ao beneficiário pessoa física no ato da contratação de financiamento habitacional; 

Art. 6° A subvenção econômica de que trata o inciso I do art. 2^o será concedida no ato da contratação da operação de financiamento, com o objetivo de:

I - facilitar a aquisição, produção e requalificação do imóvel residencial; ou

II – complementar o valor necessário a assegurar o equilíbrio econômico-financeiro das operações de financiamento realizadas pelas entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitação - SFH, compreendendo as despesas de contratação, de administração e cobrança e de custos de alocação, remuneração e perda de capital. 

Nesse sentido, embora não seja considerada vítima no crime de esbulho possessório, a União possui interesse no processamento da ação penal vinculada a esses imóveis, deslocando a competência para Justiça Federal.

Assim preceitua o art. 109, IV da Constituição Federal:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

Esse foi o entendimento, unanime, da Terceira Seção, no processo cc 179.467-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 09/06/2021, com o seguinte destaque publicado no Informativo 700 do STJ:

Compete à Justiça Federal processar e julgar o crime de esbulho possessório de imóvel vinculado ao Programa Minha Casa Minha Vida.

Na prática, o interesse da União na ação penal se faz presente em razão dos aspectos econômicos relativos ao bem imóvel subsidiado com recursos federais, deslocando a competência para Justiça Federal. Nesse sentido, somente se justifica o interesse enquanto o imóvel estiver vinculado ao Programa Minha Casa Minha Vida.

Por outro lado, o devedor fiduciário (possuidor direto), vítima do crime de esbulho possessório, é quem possui integral interesse na ação penal, independentemente da repercussão patrimonial.